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※ 관련규정(형법)
제37조(경합범)
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다. [개정 2004.1.20] 
제38조(경합범과 처벌례)
①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다. 
제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. [개정 2005.7.29]
②삭제 [2005.7.29]
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
제40조(상상적 경합)
1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
 

□ 경합범(제37조)

○ 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 이러한 위 법률 위반죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 양 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 그 기본적 사실관계에 있어서도 동일하다고 볼 수 없다(2007도10414)

○ 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(2006도1076)

※ 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 이것을 하지 아니함은 잘못이라고 판시한 76도2012 등은 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 관한 것임

○ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다(2006모135)

○ 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다 - 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한다(2005도4051)

○ 감금행위가 단순히 강도상해의 수단이 되는데 그치지 아니하고, 강도상해의 범행이 끝난 후에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우로 볼 수 없고, 형법 제37조의 경합범관계에 있다(2002도4380)

○ 무등록 다단계판매업 영업행위를 통하여 금전을 수입한 유사수신행위에 대한 유사수신행위의규제에관한법률 제6조, 제3조, 제2조제4호의 위반죄와 방문판매등에관한법률 제58조제1호, 제28조 제1항의 위반죄는 실체적 경합범이다(2001도205)

○ 흉기를 휴대하여 저지른 폭력행위의 범행이 흉기 등을 휴대하지 않은 폭력 행위의 범행과 사이에 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 소정의 상습폭력죄의 포괄일죄의 관계에 해당되지 않는다(2001도5657)

○ 확정판결 이전 및 이후의 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우, 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고할 수 있다(2001도3579)

○ 항소심이 사건을 병합 심리하여 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고하는 경우 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(2001도3448)

○ 원심이 모두 유죄로 인정한 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 수 죄 중 일부에만 파기사유가 있는데 다른 종류의 형이 병과된 경우에는 그 부분만을 파기한다(99도1866)

○ 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가한 경우 포괄하여 강도상해죄의 일죄만 성립한다(2001도3447)

○ 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우는 확정판결후의 범죄로 봄이 상당하다(2001도3312, 85도2767)

○ 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호(물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장한 자금융통행위) 위반의 죄는 자금융통행위 1회마다 하나의 죄가 성립한다(2000도3559)

○ 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 항소심의 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대해 상고한 경우 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(2001도70, 99도4840, 91도1402 전원합의체)

○ 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때는 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(2000도2123)

○ 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인바, 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합범 가중을 할 필요가 없다(2000도1216)

○ 하나의 소송사건에서 동일한 선서 하에 수차례에 걸쳐 허위의 감정보고서를 제출하는 경우에는 각 감정보고서 제출행위시마다 각기 허위감정죄가 성립하나 포괄하여 1개의 허위감정죄를 구성한다(2000도1089)

○ 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 소정의 '연간'의 의미는 역법상 한해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간이고, '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액이며, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있다(99도3822 전원합의체)

○ 상습범의 중간에 동종의 상습범의 확정판결이 있는 경우, 확정판결 전후의 범행은 두 개의 죄로 분단되고, 확정후의 범죄사실은 별도 기소하여야 한다( 99도2744)

○ 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(99도2240)

※ 92도3334 판결은 군직원이 농지전용허가를 해주어서는 아니됨을 알면서도 이를 허가하여 줌이 타당하다는 취지의 현장출장복명서 및 심사의견서를 작성한 경우, 복명서와 의견서를 허위작성한 것이 직접적으로 농지불법전용 사실을 은폐하기 위하여 한 것은 아니므로 위 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 판시

○ 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위가 절도죄 외에 무허가대마소지 죄를 구성하고 두 죄는 경합범의 관계이다(98도3619)

○ 흡연을 목적으로 매입한 대마를 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다닌 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없어 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄를 구성한다(90도543)

○ 마약의 밀수행위와 그 판매행위는 각각 독립된 가벌적 행위로서 별개의 범죄를 구성한다(88도794)

○ 판매목적으로 히로뽕을 제조하여 판매한 경우, 제조행위와 판매행위는 각각 독립된 가벌적 행위로서 경합범으로 처단하여야 한다(83도2031)

○ 자동차관리법 제71조, 제78조가 형법 제238조 제1항 소정의 공기호부정사용죄의 특별법 관계라고 보여지지 아니한다(97도1085)

○ 현금카드 소유자를 협박하여 예금인출 승낙과 함께 현금카드를 교부받은 후 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(95도1728)

○ 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행․협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다(96도1285)

○ 강도가 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 수인의 재물을 강취하였다고 하더라도, 수인의 피해자들에게 폭행 또는 협박을 가하여 그들로부터 그들이 각기 점유관리하고 있는 재물을 각각 강취하였다면, 피해자들의 수에 따라 수 개의 강도죄를 구성한다(91도643)

○ 절취한 신용카드 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당되지 않고, 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행한 경우 포괄일죄이고, 사기죄와는 실체적 경합관계이다(96도1181)

○ 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 사면됨으로써 형의 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 형법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다(95도2114, 95도2446)

○ 비록 세금 횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이더라도 직할시세, 구세 및 국세를 횡령한 각 범행을 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수는 없고 그 피해자 내지 피해법익별로(즉 직할시세, 구세 및 국세별로) 구분하여 별개의 죄가 성립한다(95도1269)

○ 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄와 절도죄의 실체적 경합이다(95도997)

○ 포괄일죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다(94도3297)

○ 유기기구를 사용하여 사행행위를 하게 한 범죄사실로 구속되었다가 보석으로 석방된 후 같은 영업을 계속한 경우 포괄적 일죄에 해당하고, 포괄적 일죄를 구성하는 행위의 일부에 관하여 추가기소하는 것은 일죄를 구성하는 행위 중 누락된 부분을 추가 보충하는 취지라고 볼 것이어서 거기에 이중기소의 위법이 있다 할 수 없다(93도2178)

○ 피해자들에 대하여 각 별도로 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다면 포괄 1죄라고 볼 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄가 성립된다(93도743)

○ 차의 운전자가 업무상 과실로 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 물건을 손괴하고 도주한 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 및 도로교통법 제106조(현행법 제148조) 소정의 죄는 상상적 경합이고, 위 2개의 죄와 같은 법 제113조 제1호(현행법 제156조 제1호) 소정의 제44조(현행법 제48조) 위반죄(안전운전의무 위반)는 실체적 경합이다(93도49)

○ 하나의 사건에 관하여 한번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하고, 포괄적 1죄의 관계에 있는 위증죄의 일부 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없다(92도2047, 92도498)

○ 상관으로부터 집총을 하고 군사교육을 받으라는 명령을 수회 받고도 그때마다 이를 거부한 경우에는 그 명령횟수만큼의 항명죄가 즉시 성립한다(92도1534)

○ 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행, 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다(92도917)

○ 단순일죄인 무고죄의 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 제1심판결을 파기하고 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하면서 제1심과 동일한 형을 선고한 경우 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다(91도884)

○ 동일인이 법정환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 동일한 외국통화를 매입하고 다시 이를 매도하는 경우 그 매도행위가 매입행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다 할 수 없다(88도994)

○ 강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적 경합범의 관계에 있고 법원이 동일한 범죄사실을 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계로 인정할 수 있다(87도527)

○ 수매의 부정수표발행시 수표마다 하나의 죄가 성립한다(85도2809)

○ 피해자를 강요하여 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취한 경우, 주된 범의가 돈을 갈취하는데에 있었던 것이라면 강요죄는 성립하지 아니하고 공갈죄 일죄만을 구성한다(84도2083)

○ 한의사 자격이 없는 자가 의료행위의 치료과정에서 의약품의 투약을 한 경우 한방의료행위위반 외에 한약판매업 위반에 해당한다(83도3313)

○ 소년범에 대하여 형법 제37조 후단의 경합범으로 2개의 형을 선고하는 경우에 그 단기형의 합계가 징역 5년을 초과하더라도 이는 소년법 제54조 제1항(현행법 제60조 제1항) 단서의 규정에 저촉된다고 볼 수 없다(83도2323)

○ 실지로 취업시켜 줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장한 경우 사기죄만 성립하고 직업안정법위반죄는 성립하지 않으며, 취업사기 공소사실이 이미 확정판결이 있은 직업안정법위반 공소사실과 사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 이상 면소판결을 하여야 한다(83도1847)

○ 형법 제37조 후단 경합범 규정의 '판결확정전'의 의미는 상소등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태가 되기 전을 말한다(83도1200)

○ 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우에는 사기죄와 별도로 공정증서원본불실기재죄가 성립하고 양죄는 실체적 경합범 관계에 있다(83도188)

○ 살인이나 상해의 고의로 현주건조물을 소훼하여 사람을 사상에 이르게 한 경우, 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것이 아니고 형법 제164조 후단 소정의 현주건조물방화치사상죄가 성립된다. 그러나 현주건조물에 방화하여 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우, 현주건물방화죄와 살인죄는 실체적 경합이다(82도2341)

○ 간첩죄를 범한 자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우나 구 국가보안법 제3조 제1호의 국가기밀을 탐지 수집한 자가 그 기밀을 누설한 경우에는 양 죄를 포괄하여 1죄를 범한 것이다(82도285, 74도1477)

○ 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄는 실체적 경합이다(81도2397)

○ 위험한 물건으로 상해를 가한 같은 시간, 같은 장소에서 동일한 피해자에게 흉기로서 가해진 협박행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 상해죄에 포함된다(76도3375)

○ 직무유기하고 또 직무유기를 교사한 경우 별도의 죄로 실체적 경합이다( 76도2143)

○ 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다(69도692)

○ 단일한 살의하에 동일인에 대한 일시 장소를 달리한 수회의 예비 및 공격행위 끝에 목적을 달한 경우 단순한 1개의 살인기수죄이다(65도695)


□ 경합범과 처벌례 등(제38조, 제39조)

○ 무기징역형을 작량감경하는 경우 경합범가중사유나 누범가중사유가 있다하여 15년을 넘는 징역형을 선고할 수 없다(92도1428)

○ 경합범관계에 있는 2개의 형 중 1개는 무기징역형이고, 다른 1개는 징역 5년 형인 경우 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되어도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 위 5년형은 집행할 수 없다(91모54)

○ 경합범으로 처단할 경우, 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기 보다 중한 경우, 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것이다(84도2890)

○ 본조 중 전조의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 그 경합범중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의1을 가중한 형기 범위내에서 집행한다는 취지이다(67초6)


□ 상상적 경합(제40조)

○ 당좌수표를 조합 이사장 명의로 발행하여 지급기일에 지급되지 아니하게 한 사실로 인한 부정수표단속법위반죄와 동일한 수표를 발행하여 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 사실로 인한 업무상배임죄는 사회적 사실관계가 기본적인 점에도 동일하다고 할 것이어서 상상적 경합관계에 있다(2004도1299)

○ 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다(2002도669 전원합의체)

○ 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합 관계이다(98도3416)

○ 피고인이 피해자를 협박함으로써 법정 중개수수료 상한을 초과하여 금품을 갈취한 경우 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에 해당한다(96도1301)

○ 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로 직무유기죄가 따로 성립하지 않는다(96도51)

○ 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계이다(94도2842)

○ 진료거부로 인한 의료법위반죄와 응급조치불이행으로 인한 의료법위반죄는 포괄1죄의 관계가 아니라 상상적 경합관계에 있다(93도1790)

○ 도로공사 현장소장이 위험방지조치를 취하지 아니한 산업안전보건법 위반의 범죄사실과 그와 같은 조치를 취하지 아니한 업무상과실로 근로자를 사망케 한 업무상과실치사죄는 상상적 경합관계이다(91도2642)

○ 건축물부설 주차장의 용도를 허가 없이 변경한 행위에 대하여 성립하는 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 상상적 경합관계에 있다(89도1829)

○ 강간범이 살해의 미필적 고의를 가지고 피해자의 입을 막고 경부를 눌러 피해자를 질식으로 인한 실신상태에 빠뜨려 강간한 후 그즈음 피해자를 경부압박으로 인한 질식으로 사망케 하였다면 살인죄와 강간치사죄의 상상적 경합범이 성립한다(90도670)

※ 1995. 12. 29. 형법 개정에 따라 강간살인죄의 법정형이 높아져 위 사안의 경우 강간살인죄의 일죄만 성립함(형법 제301조의 2 참조)

○ 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 간통자와 상간자에 해당하게 되고, 이는 상상적 경합의 관계에 있다(89도1317)

○ 강도가 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 양죄는 상상적 경합관계가 성립된다(88도820)

○ 2인 이상의 연명으로 된 문서위조는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 각 문서위조죄는 상상적 경합범에 해당한다(87도564)

○ ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다'함은 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것이다(83도3160)

○ 감금행위가 강간미수죄의 수단이 된 경우 감금죄와 강간미수죄는 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계에 있는 강간미수죄에 관하여 고소취하가 있더라도 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다(83도323)

○ 실체적 경합범으로 공소제기된 수 죄를 공소장 변경없이 상상적 경합범으로 처단할 수 있다(80도2236)

○ 상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한 형법 제38조 제2항의 규정은 준용될 수 없다(75도1543)

○ 여권법 제13조 제2항 제1호 위반죄와 형법 제228조 제2항의 죄는 상상적 경합범으로 보아야 한다(73도2334, 70도837)


□ 법조경합

○ 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다(2005도6484)

○ 방문판매등에관한법률상 무등록영업행위와 사실상 금전거래만을 하는 영업행위는 어느 한쪽의 죄가 다른 한쪽의 죄에 흡수된다고 볼 수는 없는 것이어서 위 두 가지 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다(2000도5318)

○ 2인 이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우 강간죄에만 해당하고, 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄 사이에는 법조경합의 관계가 있을 뿐이다(73도2817)


□ 포괄일죄

○ 음주상태로 자동차를 운전하다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주측정을 받아 도로교통법위반(음주운전)죄로 약식명령을 받아 확정되었는데, 그 후 제1차 사고 당시의 음주운전으로 기소된 사안에서 위 공소사실이 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있다(2007도4404)

○ 포괄일죄에 있어서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다 - 뇌물수수의 포괄일죄로 기소된 사안에서, 공소사실 중 금원 교부 일시 및 장소의 변경을 내용으로 하는 공소장 변경 신청에 대하여 이를 모두 허가하여야 한다(2006도514)

○ 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다(2001도3206 전원합의체)

○ 직계존속인 피해자를 폭행하고, 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만 성립한다(2002도7335)

○ 절도습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우, 형법 제331조의2 소정의 자동차등불법사용죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습절도죄와 포괄일죄의 관계에 있다(2002도429)

○ 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다(99도5294)

○ 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 여러 차례 금품을 수수한 것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(2000도1155)

○ 상습사기의 일죄로 포괄될 수 있는 일련의 사기 범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 확정판결 전후 각 사건에 대하여 각각의 주문을 선고하여야 한다(99도4797)

○ 단순사기로 기소된 사건을 공소장변경 없이 상습사기로 처벌할 수는 없다( 99도4797)

○ 수뢰죄에 있어서 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(99도4940)

○ 상습사기죄에 있어서의 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법뿐 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함하는 것이다(99도3929)

○ 일정한 기간 동안 계속하여 환자를 보내준 자에게 환자를 보내준 때마다 대가를 지급한 경우 의료법위반의 포괄일죄를 구성한다(97도1126)

○ 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다(97도3340)

○ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(97도183, 93도1166)

○ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(97도163, 82도884)

○ 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(96도1088)

○ 소년법상의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면 공소기각의 판결을 하여야 한다(96도47)

○ 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다(92도297) 


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Posted by lawmang