(강간)성전환 수술 양미수씨, 남자야 여자야

문) 양미수씨는 남자였으나 여성으로 성전환수술을 하였습니다. 양미수씨는 혼자서 까페를 운영하고 있는데 어느날 새벽 혼자 있을 때 술에 취한 옥강간씨가 들어와 양미수씨를 성폭행하였습니다. 양미수씨를 강간죄로 처벌할 수 있을까요.

 

  

                                         성전환자 미인대회, 한국인 우승 '화제'

(위 기사는 본문 내용과는 관련이 없습니다.) 

답) 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간할 때에 성립합니다. 이 때 부녀란 성년·미성년, 기혼·미혼을 불문하며 곧 여자를 가리키는 것입니다. 따라서 과연 성전환수술한 양미수씨가 강간죄에서 말하는 부녀 또는 여자라고 할 수 있을지가 문제입니다. 그런데 우리나라 대법원 판례를 보면, “피해자가 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴왔고 성전환수술로 인하여 남성으로서의 내·외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며, 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해가고 있다 할지라도, 기본적 요소인 성염색체구성이나 본래의 내·외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활기간, 성전환수술경위·시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 사회통념상 여자로 볼 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 96도791 판결) 따라서 성전환수술을 받은 것 만으로는 강간죄에서 말하는 부녀라고 할 수는 없고 강제추행죄(그 대상을 부녀에 한정하지 않고 남녀 모두 강제추행의 객체입니다.)로만 처벌할 수 있을 것입니다.

 

 

※ 다만 최근 판례에서는 “성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다.”라고 하여 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여 판단하면서 가족관계 등록부의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용하고 있습니다.(대법원 2004스42 결정) 따라서 양미수씨가 성전환수술 뿐만 아니라 여성으로 성을 변경하였다면 강간죄의 객체가 될 수 있을 것입니다.

 

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