(간통) 몰래 한 사랑, 어떻게 증명해야 할까요?

문) 양수분씨는 남편인 김달봉씨와 불화를 겪다가 1년전에 가출하여 남편과 연락을 끊고 지내왔습니다. 혼자 살면서 식당에서 일하던중 손님으로 자주 오던 나남구씨와 사귀게 되었습니다. 나남구씨는 이혼하여 혼자 살고 있었습니다. 두 사람은 6개월 가량 월 평균 3회씩 만나 교제한 끝에 사랑하는 사이로 발전하여 서로 상대방을 재혼대상으로 고려하기에 이르렀습니다. 양수분씨는 남편과 별거하고 있고, 곧 이혼할거라고 했습니다. 나남구씨는 자신의 어머니에게 양수분씨를 결혼 상대자로 인사시키기까지 하였습니다. 양수분씨와 나남구씨는 얼마전 식당에서 저녁식사를 하고 나남구씨의 친구집에 방문했다가 그날 밤 24:00경 근처 럭키 모텔에 투숙하였습니다. 한편 김달봉씨는 수소문 끝에 양수분씨가 일하는 식당을 알아내어 양수분씨를 미행하던 중이었습니다. 김달봉씨는 두 사람이 모텔에 함께 투숙하는 것을 목격하고 그 다음날 01:30경 경찰 2명과 위 모텔 지배인과 함께 두 사람이 묵고 있는 객실 출입문을 열고 그 안으로 들어갔습니다. 그 때 양수분씨는 팬티와 브라우스만을 입고 있었고 나남구씨는 팬티만 입고 있었으며 방바닥에는 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었습니다. 양수분씨와 나남구씨가 성교하는 장면은 목격하지 못했고, 양수분씨는 결백을 주장하면서 신체검사를 받겠다고 하여 곧바로 병원에서 양수분씨의 질분비물과 소변을 검사한 결과 정자가 발견되지는 않았습니다. 이런 경우에도 간통죄가 성립할 수 있을까요?

 

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답) 위헌논쟁이 뜨겁습니다만 어쨓든 현재로선 범죄행위이므로 어느 정도의 증거가 있어야 간통죄가 성립하는지 살펴보겠습니다. 

통상 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간, 간통, 강제추행, 업무상 위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고, 그 피해자 외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인등의 증언을 기대하기가 어렵기 때문에 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정하고 있습니다.(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도I519 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고97도974판결, 헌법재판소 2000. 11.30. 선고 2000헌마439 결정)

양수분씨와 나남구씨의 경우 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 점, 양수분씨가 가출하여 상당 기간 흐른 점, 두 사람이 사귄 기간, 성인 남녀가 심야에 모텔에 함께 투숙한 점, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 객실에 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었던 점, 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었던 점 등을 종합해보면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 상식에 비추어 타당하다고 보여집니다.

 

또 양수분씨의 신체검사에서 별다른 이상이 없었다고 하더라도 간통죄는 남자가 사정을 하지 않았더라도 성기의 결합만으로 완성되는 것이고, 피임기구를 사용하여 성교행위을 할 수도 있기 때문에 위와 같은 정황만으로도 간통죄가 성립될 가능성이 많아 보입니다.

 

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