(미수범) 범행중이라도 빨리 회개하면 용서의 여지가 있다.

문) 양사민군과 주길도군은 친구 사이입니다. 어느날 주점에서 술을 마시다가 옆테이블에 있는 아가씨들과 술을 마시게 되었습니다. 아가씨들중 한명인 오백합양이 많이 취하여 양사민군과 주길도군이 그녀의 오피스텔까지 바래다 주게 되었습니다. 두 사람은 오백합양을 거실에 눕힌 다음 밖으로 나오려다가 다른 마음이 생겨 강간하기로 했습니다. 주길도 군이 먼저 오백합양의 옷을 벗겼고, 마침 잠에서 깨어난 오백합양이 저항하자 당황한 나머지 폭력을 휘둘렀습니다. 양사민군은 양심의 가책을 느껴 주길도 군을 말렸고, 그 사이 오백합양이 경찰에 신고하여 체포되었습니다. 양사민 군이 주길도 군을 말려 실제로 강간이 이루어지지 않았는데도 처벌을 받는가요?

 

                                                           
답) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 4조(특수강간 등) 제1항에 의하면 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 또 제3항에서는 “제1항의 방법으로 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다”라고 규정하고 있습니다. 

준강간이나 준강제추행은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 하는 것을 말합니다. 본건과 같이 오백합양이 술에 취해 항거할 수 없는 상태를 이용하여 간음하면 폭행, 협박이 없었더라도 강간과 동일하게 처벌하는 것입니다. 뒤에 주길도 군이 강간을 하기 위해 오백합양을 폭행했기 때문에 우선적으로 위 특례법 제4조 제1항에 해당될 것 같습니다. 또 위 특례법 제4조 제1항은 미수범도 처벌하기 때문에 두 사람이 처벌받는데는 의문의 여지가 없어 보입니다.

 

다만 미수범의 경우 어떻게 처벌할 것인지가 문제된다고 할 것입니다. 형법의 미수범 규정을 보면

『제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.』고 규정하고 있습니다.

 

제25조의 경우를 장애미수라고 하고, 제26조의 경우를 중지미수라고 합니다. 장애미수는 '범죄의 실행'을 '착수'하였으나 어떠한 외부적인 사정에 의하여 범죄를 완성하지 못한 경우를 말하고, 중지미수는 범죄실행에 착수한 자가 그 범죄가 기수에 이르기 전에 자의(自意)로 범행을 중지하거나 범행으로 인한 결과발생을 방지한 경우를 말합니다. 예를 들어 살인을 하기 위해 칼을 휘둘렀는데 상대방의 손가락이 칼에 스쳐 피가 나는 것을 보고 마음이 바뀌어 그만두었다면 중지미수에 해당하고, 칼로 몸통을 찔렀으나 다행이 생명에는 지장이 없어 사망하지 않았다면 장애미수에 해당되는 것입니다.

양자의 차이는 장애미수는 형법 제25조에 의하여 기수범보다 형을 감경할 수 있다고만 되어 있어서 판사의 재량에 의해 감경할 수도 있고, 죄질 등에 따라 감경하지 않을 수도 있으나, 중지미수는 형법 제26조에 의하여 필요적으로 형을 감경 또는 면제하여야 하는 데 있습니다. 

 

또 공범이 있는 경우에는 다른 공범자의 범행을 중지하게 한 바가 없으면 범의(犯意)를 철회하여도 중지미수가 될 수 없습니다. 예를 들어 본건과 같은 경우 양사민군이 자신은 양심의 가책을 느껴 주길도 군을 그대로 둔채 밖으로 나갔더라도 주길도군이 강간했다면 미수가 될 수 없고, 기수범으로 처벌된다는 것입니다. 

결론적으로 양사민군은 도중에 스스로 범행을 중단할 것을 마음먹고 주길도군의 범죄를 말려 그로 인하여 미수에 그친 것으로 보여지기 때문에 중지미수에 해당되어 제26조 따라 법정형보다 감경 또는 면제될 수 있을 것이고, 주길도군은 다른 외부적인 사정(양사민군이 말린 행위)으로 인해 미수에 그쳤기 때문에 장애미수에 해당될 것으로 보입니다. 

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