(불법원인급여와 횡령) 배반의 흑장미

문) 흑장미양은 강남에서 밤의 여왕으로 알려져 있습니다. '흑장미'도 주변 사람들이 그녀를 부르는 별명입니다. 흑장미양은 안마시술소, 유흥주점 등을 수십개 운영하면서 아가씨들을 고용하여 성매매 알선행위를 하고 있었습니다. 성매매에 대한 단속이 심해지자 흑장미양은 오피스텔 10여개를 매입하여 아예 성매매만 전문으로 영업하기로 계획하였습니다. 광고를 내고 젊은 여성들을 끌어들여 오피스텔 하나씩을 주면서 숙식을 제공하고 밤에는 성매매를 하도록 했습니다. 성매수 남성들로부터 속칭 화대를 받아 일주일 단위로 20%를 자신이 가지고 나머지는 아가씨들게에 주기로 했습니다. 그런데 흑장미양은 욕심이 생겨 이런저런 핑계를 대면서 아까씨들에게 수익금을 나누어주지 않았습니다. 이 경우 흑장미양은 어떤 처벌을 받을까요.

 

사진출처 http://blog.naver.com/whysochic?Redirect=Log&logNo=70116221991

 

답) 먼저 흑장미양은 영업으로 성매매 알선을 했기 때문에 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 19조 제2항 1호(7년 이하의 징역 또는 7,000만원 이하의 벌금)에 의해 처벌받을 것입니다. 물론 성매매를 한 아가씨들과 상대 남자들도 같은법 제21조 제1항에 의해 처벌받습니다.(1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료)

 

문제는 속칭 화대를 지급하지 않은 경우에 대해서는 어떨가 하는 점입니다. 범죄가 된다면 횡령죄 정도일 것입니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하게 됩니다. 그렇지만 성매매나 이를 알선하는 행위는 불법이기 때문에 화대를 나누지 않았다고 횡령죄가 될까 의아합니다.

 

민법 제746조에 의하면 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있습니다.

 

불법에 해당하는 원인으로 인해 발생한 재산이나 노동의 제공을 불법원인급여라고 하는데 불법원인급여를 한 사람은 이를 돌려달라고 요구할 수 없다는 것입니다. 예를 들어 도박에 사용한다는 것을 알면서 도박자금을 빌려준 경우, 범죄행위(청부살인, 청부폭행 등)를 할 것을 조건으로 또는 범죄행위를 한 것에 대한 대가로 돈을 준 경우, 불륜의 대가로 돈을 준 경우 등에 있어서는 이를 돌려달라고 할 수가 없습니다. 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 불법원인으로 인해 지급한 돈의 반환에 대하여 국가가 도와주는 것은 타당하지 않기 때문에 민법에서는 반환을 청구하지 못하도록 한 것입니다. 그러나 고리대금처럼 그 원인이 수익자(고리대금업자)에게만 있을 경우 빌린 사람이 고리대금을 갚은 후라도 법정이율을 초과하는 부분에 대해서는 반환을 요구할 수 있습니다.

 

불법원인급여와 횡령죄에 관해 유사한 판례를 보면, "민법 제746조에 의하면 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다. 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우에 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하므로 횡령죄를 구성한다"라고 판시한 사례가 있습니다.(98도2036 판결).

 

또 “불법원인의 급여자가 수익자에 대한 도박(여기서는 내기바둑) 채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 사안에서, 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다”고 한 사례도 있습니다.(95다49530,49547)

 

불법원인 급여는 원칙적으로 반환을 요구할 수 없고, 반환을 요구할 권리가 없다면 횡령죄는 성립되지 않을 것입니다. 그러나 위 판례에서와 같이 그 반환을 요구할 수 있는 예외적인 경우에 있어서는 횡령죄가 성립할 수도 있습니다.

 

본건에서 흑장미양의 불법성이 아가씨들의 불법성보다 훨씬 크다고 보여집니다. 따라서 화대로 받은 돈중 아가씨들에게 주어야 할 돈의 소유권은 아가씨들에게 있다고 보아야 하므로 흑장미양은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있고 이를 반환하지 않았다면 횡령죄로 처벌받을 가능성이 많다고 할 것입니다.

 

무엇보다 불법한 행위 자체를 하지 말하야 하겠습니다. 그러면 이런 복잡한 일도 일어나지 않겠지요.